STS 1965/2023
06/07/2023 19:34 Impugnación Junta general Sentencia Activos esenciales
El desbordamiento del concepto de activos esenciales
¿Puede una operación de financiación ser considerada como un activo esencial a efectos de que sea la junta general el órgano competente para aprobarla? Ésta es la cuestión principal controvertida en la muy reciente sentencia 1045/2023, de 27 junio, del Tribunal Supremo, Sala de lo civil.
El caso enjuiciado es la impugnación del acuerdo del consejo de administración de una S.A. que aprobaba una financiación sindicada por un importe de hasta 70 millones. Uno de los consejeros disidentes impugnó dicho acuerdo por considerar, entre otros motivos, que infringía al artículo 160.f LSC porque, a su entender, la operación de financiación equivalía a adquirir un activo (el importe financiado) que tenía el carácter esencial pues el valor total de los activos era de 129 millones. Esta impugnación fue desestimada en ambas instancias por la razón principal de que la financiación tiene el carácter de operación de pasivo y queda fuera del supuesto de hecho del artículo 160 f LSV limitado a la adquisición o transmisión de activos. El impugnante interpuso recurso de casación, que ha sido desestimado.
El razonamiento de la sentencia del Tribunal Supremo para dar respuesta a la cuestión se estructura del siguiente modo:
Punto de partida: Los “activos esenciales” son un concepto jurídico indeterminado, lo que comporta graves problemas de interpretación (ver Recalde, Álvarez Royo-Villanueva, entre otros, y la resolución de la DGSJFP de 21 noviembre 2022).
Criterios interpretativos para determinar si un acuerdo tiene por objeto una operación sobre activos esenciales: Lo que los tribunales deben indagar, utilizando preferentemente los criterios sistemático y teleológico, es si tales operaciones tienen una trascendencia equiparable a (i) una modificación estructural, (ii) una modificación estatutaria significativa o (iii) “alteran de forma sustancial el cálculo original del riesgo que asumió el socio” pues en estos casos, su aprobación es competencia de la junta general.
Conclusiones de la sentencia: (i) las operaciones de financiación no deben ser descartadas automáticamente como activos esenciales; (ii) excepcionalmente estas operaciones serán competencia de la junta general cuando, aunque sea a título de garantía, se compromete un activo importante, o se pone en riesgo la viabilidad de la sociedad, o se modifique de modo sustancial su actividad. o cuando altere “el cálculo del riesgo inicial de los socios o su posición de control”. Qué cosa sea el cálculo del riesgo inicial asumido por el socio y qué medios tienen los tribunales y cualquier persona que no sea el socio, para conocer el cálculo original es algo que no queda explicado en la sentencia y que atormentará a la doctrina.
Es claro que esta sentencia dará lugar a numerosos comentarios doctrinales, alterará la práctica en las operaciones de financiación de las empresas e incrementará la litigiosidad.
Francisco Romero Román
Profesor asociado Derecho Mercantil UMA
VII CONGRESO Dº SOCIEDADES
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